Vorlage an den Landrat

4. Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen

Der Text der revidierten Interkantonalen Vereinbarung IVÖB 2 ist sowohl in der offiziell von der BPUK verabschiedeten Fassung wie auch als synoptische Darstellung mit der geltenden und der revidierten Fassung im Anhang zu finden. In dieser Synopse sind die Änderungen jeweils durch Auslassungszeichen oder kursiv dargestellt. Nachfolgend eine Erläuterung zu den einzelnen Bestimmungen, welche gegenüber IVÖB Abweichungen aufweisen:


Art. 1 Zweck
Mit der neuen Formulierung in Absatz 1 werden lediglich sprachliche Unklarheiten bereinigt. Im Binnenmarkt sind grundsätzlich nur die Träger kantonaler oder kommunaler (öffentlicher) Aufgaben (im Sinne des Binnenmarktgesetzes) unterstellt. Dritte werden nur erfasst, wenn die internationalen Verträge dies gebieten. also sowohl für den Staatsvertragsbereich (bilaterales, sektorielles Abkommen mit der EU und GPA) als auch für den Binnenbereich (nicht von Staatsverträgen erfasster Bereich). Viele Kantone, u.a. auch der Kanton Basel-Landschaft, kennen diese Regelung bereits in ihrer heutigen Gesetzgebung.
Absatz 2 weist auf die Grundsätze im Binnenmarktbereich und auf die Umsetzung der internationalen Verpflichtungen hin. Die beiden hier geltenden Staatsverträge werden ausdrücklich genannt (bilaterales, sektorielles Abkommen mit der EU und GPA). Dadurch werden Recht und Verpflichtung der Kantone, die internationalen Verpflichtungen autonom umzusetzen, gemeinsam über die IVÖB wahrgenommen.


Art. 2 Vorbehalte anderer Vereinbarungen
Als Folge davon, dass nur einzelne Grundsätze des Binnenbereiches geregelt und nur die durch das GPA und bilaterale Abkommen festgeschriebenen Verpflichtungen vollständig umgesetzt werden, ergibt sich noch ein geringer Spielraum für die kantonale Gesetzgebung. Die Kantone sind also frei, eigene ergänzende Regelungen vorzusehen und im Speziellen mit übrigen Kantonen solche im Konkordat nicht geregelten Fragen zu treffen oder Vereinbarungen mit den Grenzregionen oder Nachbarstaaten (im Rahmen des Völkerrechts) zu schliessen. Es dürfen aber keine Inhalte statuiert werden, die andere Kantone diskriminieren.


Art. 3 Durchführung
Es liegt eine Musterverordnung (Vergaberichtlinien vgl. Anhang) vor; gemäss dem Willen der Kantone sollen diese Ausführungsbestimmungen, mithin die Umsetzung der Vergaberegeln, autonom von den Kantonen übernommen werden. Die kantonalen Bestimmungen dürfen aber der IVÖB nicht widersprechen. Ansonsten besteht ein gewisser Handlungsspielraum. Die Kantone dürfen tiefere Schwellenwerte ansetzen, die zu mehr Markt führen, nicht aber höhere, weil es eines der grundsätzlichen Ziele der IVÖB ist, Einschränkungen des Marktes zu verhindern. Der in Artikel 12 bis Absatz 3 Satz 2 festgeschriebene Grundsatz, dass keine Gegenrechtsvorbehalte gemacht werden dürfen, gilt hier und überall analog (Prinzip der Nichtdiskriminierung gemäss Binnenmarktgesetz).


Art. 4 Interkantonales Organ
Das Interkantonale Organ ist wie bisher Leitorgan der IVÖB. Weiterhin sollen ebenfalls die entsprechenden Mitglieder der Schweizerischen Bau-, Planungs- und Umweltschutzdirektoren-konferenz (BPUK), welche Mitglieder der Regierungen der Kantone sind und welche die IVÖB unterzeichnet haben, das Interkantonale Organ bilden. Sie sprechen denn auch namens der angeschlossenen und von ihnen vertretenen Kantone (Absatz 3).
Dem Interkantonalen Organ kommt neu etwas grössere Bedeutung zu. Es kann die Schwellenwerte anpassen (Abs. 2 lit. c), wenn eine Änderung der internationalen Verpflichtungen dies gebietet. Dies ist aber auch im Binnenmarktbereich möglich. Solche Beschlüsse erfordern allerdings eine Dreiviertelmehrheit, dabei müssen mindestens die Hälfte der angeschlossenen Kantone vertreten sein.
Ebenso ist das Interkantonale Organ für die Entgegennahme und Erstbearbeitung der Gesuche zur Befreiung von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht zuständig (vgl. Abschnitt 3.3. Ausklinkklausel)
Die Bagatellklausel wird neu im sachlichen Zusammenhang bei Art. 7 Absatz 2 geregelt. Diese ist durch die internationalen Verträge vorgegeben, daher besteht kein Spielraum für das Interkantonale Organ.


Art. 5 bis Abgrenzung
Die revidierte IVÖB unterscheidet zwischen Staatsvertragsbereich und von Staatsverträgen nicht erfasstem, vom Binnenmarktgesetz geregelten Bereich (Absatz 1). Diese klare Abgrenzung wird hier und nachstehend (besonders Art. 9) ausdrücklich erwähnt und präzisiert.
Damit können sich Anbietende ohne Sitz oder Niederlassung in der Schweiz nicht auf die sich auf den Binnenmarkt beziehenden Bestimmungen berufen. Art. 6 Absatz 3 des bilateralen Abkommens sieht zwar vor, dass eine weitgehende Nichtdiskriminierung angestrebt werden soll. So wird der Grundsatz der Nichtdiskriminierung festgeschrieben und mit der gegenseitigen Erklärung versehen, sich dafür einzusetzen, dass die vom Abkommen erfassten Beschaffungsstellen Anbieterinnen und Anbieter der anderen Vertragspartei bei Beschaffungen auch unterhalb der Schwellenwerte nicht diskriminierend zu behandeln sind ("best endeavour"-Klausel). Es sollen hier aber erste Erfahrungen gesammelt werden, worunter die Beobachtung der Verhalten des Auslandes gehört. Eine formelle Ausweitung des Konkordates soll, ja darf nur erfolgen, wenn feststeht, dass auch die in den Staatsverträgen angeschlossenen Partner Gleiches tun. Die einzelnen Kantone und Gemeinden sind hier aber frei, bereits heute weitergehend unterhalb der Schwellenwerte die Vorteile des Wettbewerbes zu nutzen.


Art. 6 Auftragsarten
Die übrigen Partner der Staatsverträge und die Schweiz kennen zwei verschiedene Definitionen bei der Abgrenzung der unterstellten Auftragsarten. Insbesondere das GPA (GATT/WTO-Übereinkommen), dessen Definitionen vom bilateralen Abkommen übernommen werden, kennt eine detaillierte Aufzählung der unterstellten Aufträge: sogenannte CPC-Listen (vgl. Beilage); als CPC-Listen werden die "Statistical Papers Series M No. 77 der Vereinten Nationen mit dem Titel C entral P roduct C lassification CPC" bezeichnet. Nur Aufträge, die dort aufgeführt sind und die in den Staatsverträgen erwähnt werden und die entsprechenden Schwellenwerte erreichen, sind den staatsvertraglichen Bestimmungen unterstellt.
Diese Klassifikation kann übrigens ohne Mitwirkung der Schweiz praktisch geändert werden. Die von der Schweiz unterzeichneten Abkommen basieren dann auf überholten Grundlagen, auch wenn diese noch formell gültig bleiben. In diesem Sinne stellt die Neuformulierung von Absatz 1 und die Streichung von Absatz 2 keine materielle Änderung dar, ausser dass Absatz 1 nur den Staatsvertragsbereich erfasst.
Im von Staatsverträgen nicht erfassten Binnenmarktbereich unterstehen hingegen alle Arten von Aufträgen dem Konkordat (Absatz 3). Damit wird eine Auflage des Binnenmarktgesetzes umgesetzt (Art. 5 in Verbindung mit Art. 1 und 3 BGBM). Das heisst also, dass grundsätzlich alle kommunalen und kantonalen Aufgaben unterstellt sind. Dem entspricht auch die Regelung im Beschaffungsgesetz des Kantons Basel-Landschaft.


Art. 7 Schwellenwerte
Bisher wurden die Schwellenwerte der Staatsverträge im Konkordatstext ausdrücklich wiederholt. Dies erschien sinnvoll, weil bis anhin nur das GPA umzusetzen war. Die Schwellenwerte erfuhren indessen mehrfach wegen der Kursentwicklung zwischen Sonderziehungsrechte (SZR) und Schweizer Franken Anpassungen, die in separaten Verlautbarungen bekannt gegeben wurden. Damit wurde der Konkordatstext inhaltlich modifiziert, ohne das dies sofort erkenntlich wurde.
Das bilaterale Abkommen sieht Ergänzungen zum GPA vor (z.B. Unterstellung der Gemeinden) und erfasst neue Bereiche (Sektorengebung). Erstere Schwellenwerte werden nach Sonderziehungsrechten berechnet, letztere in EURO. Die Schwellenwerte im von Staatsverträgen nicht erfassten Binnenmarktbereich werden schliesslich in Schweizer Franken bestimmt. Eine Übersicht über alle Schwellenwerte findet sich im Anhang zum Konkordat. Innerkantonal sind die Schwellenwerte in der Beschaffungsverordnung geregelt.
Die Schwellenwerte gemäss revidierter IVÖB haben keinen Einfluss auf die heute im Kanton Basel-Landschaft geltenden Schwellenwerte, weil die basellandschaftlichen Schwellenwerte zwischen freihändigem Verfahren und Einladungsverfahren nicht höher, sondern seit Jahrzehnten traditionell tiefer angesetzt sind. Aufgrund einer breit abgestützten Meinungsumfrage der Bau- und Umweltschutzdirektion zu Fragen des Beschaffungswesens wird der Regierungsrat die Anhebung der Schwellenwerte in der kantonalen Verordnung auf das Niveau der revidierten IVÖB prüfen.


Art. 8 Auftraggeberin und Auftraggeber
In deutlicher Unterscheidung zwischen Staatsvertragsbereich und von Staatsverträgen nicht erfasstem Binnenmarkt-Bereich wird festgehalten, welche Auftraggebenden wann und für welche Aufträge je den Bestimmungen für den entsprechenden Bereich unterstellt sind. Zudem wird auch auf den immer geltenden Grundsatz des Gegenrechts hingewiesen.


a) Grundsatz
Kantone und Gemeinden sowie Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kantonaler und kommunaler Ebene (Körperschaften, Stiftungen, Vereine und dergleichen) unterstehen der Vereinbarung, wenn sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Haben sie kommerziellen oder industriellen Charakter (zum Beispiel die Kantonalbank oder verstaatlichte/staatliche Unternehmungen, die aber nicht öffentliche Aufgaben erfüllen), unterstehen sie dem Konkordat nicht. Der Grundsatz des Gegenrechts besteht weiterhin sowohl im Staatsvertragsbereich wie auch im Binnenmarktbereich.
Institutionen und Organisationen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikation, die mit besonderen Rechten versehen sind wie Konzessionen oder Monopolen, unterstehen für ihre in der Schweiz ausgeführte Tätigkeit diesem Konkordat (z.B. EBM, EBL).


b) Staatsvertragsbereich (Absatz 1)
Die genaue Bezeichnung der unterstellten Auftraggebenden richtet sich nach den Bestimmungen der Staatsverträge. Die Umschreibung ist daher allgemein und verweist auf die entsprechenden Anhänge der Staatsverträge und die dort gemachten Abgrenzungen. Damit bedarf es bei einer Ergänzung der Staatsverträge keiner Revision des Konkordates (Abs. 1 lit. c und d).


c) Von Staatsverträgen nicht erfasster Bereich
Die in Absatz 1 aufgeführten öffentlichen Institutionen unterstehen dem Konkordat auch dann, wenn sie Aufträge erteilen, die nicht vom Staatsvertragsbereich erfasst werden, also diese beispielsweise nicht die entsprechenden Schwellenwerte erreichen. Im Sinne von Präzisierung wird festgehalten, dass dazu nach Binnenmarktgesetzes nicht nur die Kantone und Gemeinden gehören, sondern alle Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben, seien sie des öffentlichen oder des privaten Rechts. Sobald Beschaffende von der öffentlichen Hand beherrscht sind (zum Beispiel Mehrheit des Verwaltungsrates, Mehrheit des Stiftungskapitals oder ähnliches), unterstehen sie grundsätzlich dem Konkordat, zumindest dem von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich. Auch hier gilt, dass rein kommerzielle Aufgaben, die ohnehin dem freien Markt ausgesetzt sind, ausgenommen sind.
Schliesslich ist es schon in der IVÖB 1 vorgesehen, dass Objekte und Leistungen, die zu mehr als 50% der Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern subventioniert werden, nach dem Verfahren gemäss Konkordat ausgeschrieben und behandelt werden müssen. Diese Aufträge sind demnach denjenigen gleichgestellt, die von einer Auftraggeberin oder einem Auftraggeber vergeben werden, welche dem Konkordat unterstehen.
In Absatz 3 wird schliesslich eine offene Rechtsfrage beantwortet, welches Recht zur Anwendung gelangt, wenn übergeordnete, von den Kantonen beherrschte Verwaltungsorganisationen wie Regionalverbände oder andere Trägerschaften gemeinsam entsprechende Aufträge erteilen. Gleicherweise kommt vor, dass solche Institutionen Vergaben erteilen, die nicht im Sitzkanton ausgeführt werden (vor allem Bauwerke wie Kraftwerkbau, Gebäude etc.). Gerade hier ist es im Interesse der Anbietenden, dass sie auch rechtlich an Ort ihre Interessen wahrnehmen können. Von Bedeutung ist diese Regelung vor allem für die Wahl der Rechtsmittelverfahren.


Art. 9 Anbieterin und Anbieter; Gegenrecht
Durch die Aufteilung in einen Staatsvertragbereich und einen von diesem nicht erfassten Bereich wird eine klare Abgrenzung möglich. Gegenüber den Partnern der Staatsverträge ist der Staatsvertrag (und nur dieser) Inhalt und Abgrenzung der Verpflichtungen.


Art. 10 Ausnahmen
Die Ausnahmen, anlässlich derer die IVÖB nicht anwendbar ist, werden wie bereits bisher einzeln aufgezählt. Inhaltlich erfolgte keine Änderung zum bisherigen Konkordat, sondern nur stilistisch.


Art. 11 Allgemeine Grundsätze
Die allgemeinen Grundsätze, nach denen Beschaffungen stattfinden müssen, werden unverändert gegenüber der IVÖB 1 bestätigt.


Art. 12 Verfahrensarten
Neu wird auf Ebene der IVÖB das bei uns längst bewährte Einladungsverfahren (Abs. 1 lit. b bis ) eingeführt, das aber nur im von den Staatsverträgen nicht erfassten Bereich Geltung hat. Bei diesem Verfahren können ohne Veröffentlichung direkt Angebote eingeholt werden. Um eine Wettbewerbslage zu garantieren, sollen es mindestens drei Angebote sein. Im Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Landschaft ist dies längst eingeführt (VO § 7f).
Neu wird im Konkordat analog der Bestimmung im basellandschaftlichen Beschaffungsrecht ein Hinweis auf den Planungs- und Gestaltungswettbewerb aufgenommen. Es wird indessen verzichtet, eine detaillierte Regelung vorzunehmen, sondern vielmehr auf die Bestimmungen der Fachverbände verwiesen. Nach diesen kann frei vorgegangen werden, soweit solche Bestimmungen nicht gegen die Grundsätze der IVÖB verstossen (Verbot des Protektionismus, Gebot der Transparenz zumindest bei der Ausschreibung und Beurteilung der Angebote, Zulassen eines Rechtmittels vor einem öffentlichen, unabhängigen Gericht etc.).


Art. 12 bis Wahl der Verfahren
Infolge der klaren Abgrenzung bedarf es auch im Konkordat einer Abgrenzung. Hier werden aber keine Neuerungen eingeführt, sondern es wird lediglich eine klarere Regelung (Art. 12 und Art. 12 bis ) vorgenommen.
Grundsätzlich steht den Auftraggebenden immer frei, zur Nutzung der Vorteile des Wettbewerbs ein höherstufiges Verfahren zu wählen und dieses im Einzelfall auch auf das Ausland auszuweiten, als dies durch die Schwellenwerte vorgegeben ist. Es sind dann aber alle entsprechenden Verfahrensbestimmungen einzuhalten.
Schliesslich können die Kantone in ihrer Ausführungsgesetzgebung im vom Staatsverträgen nicht erfassten Binnenmarktbereich zur Ausnutzung der Vorteile des Wettbewerbs für die Verfahren tiefere Schwellenwerte ansetzen. Im Staatsvertragsbereich können die Schwellenwerte nicht verändert werden, weil dort die Bestimmungen klar vereinbart sind und kein Spielraum für individuelle kantonale Bestimmungen gegeben ist. Allerdings steht auch dort eine stärker konkurrenz- bzw. wettbewerbsorientierte Anwendung von Verfahren als mit den Schwellenwerten vorgeschrieben, immer offen. Daraus dürfen aber keine Gegenrechtsvorbehalte abgeleitet werden. Das heisst also, dass es einem Kanton durchaus frei steht, sich selber in den Ausführungsbestimmungen aufzuerlegen, etwa bei Bauarbeiten ab 100'000 Franken stets offen auszuschreiben. Er hat dann aber zwingend ab diesem Betrag auch ausserkantonale Bewerberinnen und Bewerber zuzulassen. Die Begründung liegt darin, dass die Schwellenwerte nur in der wirtschaftlichen Zweckmässigkeit ihre Rechtfertigung finden. Will hingegen eine Auftraggeberin oder ein Auftraggeber die Vorteile eines offenen Wettbewerbes oder zumindest von mehreren Konkurrenzofferten nutzen, ist der Rechtfertigungsgrund - zum Beispiel Effizienz - nicht mehr gegeben.
Dieser Grundsatz gilt für den gesamten Anwendungsbereich der IVÖB. Ein grösserer Wettbewerb kann im vom Staatsverträgen nicht erfassten Bereich immer gewährt werden; dann müssen aber alle Anbietenden (mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz) im Sinne der Gleichbehandlung auch entsprechend gleich behandelt werden.


Art. 13 Kantonale Ausführungsbestimmungen
Die IVÖB regelt nur die Grundsätze des Beschaffungswesens, sodass kantonale Ausführungsbestimmungen nötig sind. Art. 13 legt fest, was dort als Minimum geregelt werden muss. Folgende beiden Bestimmungen sind neu:
Die Kantone haben zwingend die Schwellenwerte zum Beispiel in ihren Amtsblättern zu publizieren und zwar immer dann, wenn diese ändern (was insbesondere beim GPA der Fall sein kann, weil die Währungseinheit Sonderziehungsrechte gegenüber dem Schweizerfranken variiert; gleiches gilt grundsätzlich auch gegenüber dem bilateralen Abkommen, welches mit EURO rechnet. Die IVÖB legt die Schwellenwerte aber in CHF fest.
Das Konkordat äussert sich ausdrücklich nicht zur Art der Veröffentlichungen (inkl. Ausschreibungen), sondern diese müssen lediglich allen zugänglich sein. Elektronische Ausschreibungen und Veröffentlichungen sind in diesem Sinne zulässig. Die IVÖB will in keinem Fall die neueren, vor allem elektronischen Verfahren einschränken, sondern sie vielmehr fördern (vergleiche Art. 12 bilaterales Abkommen).
Das bilaterale Abkommen (Art. 5 Absatz 2) verlangt sodann, dass die einschlägigen Unterlagen zu den Beschaffungsverfahren während mindestens dreier Jahre aufzubewahren sind (laut Artikel XX Paragraph 4 GPA unterstehen die öffentlichen Auftraggebenden dieser Pflicht bereits). Wie das zu erfolgen hat, können die Kantone individuell regeln. Die Vergaberichtlinien werden hier Empfehlungen beinhalten.


Art. 15 Beschwerderecht und Frist
Wichtige Entscheide der Vergabebehörden sind als Verfügungen auszugestalten und müssen bei einer unabhängigen kantonalen Instanz angefochten werden können. Im Sinne einer Klarstellung werden die anfechtbaren Verfügungen aufgeführt. Damit wird sowohl den staatsvertraglichen Bestimmungen wie denjenigen des Binnenmarktgesetzes (speziell Artikel 9 Absatz 1 BGBM) Rechnung getragen.
Grundsätzlich sind Beschwerden innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Diese kurze Frist kann seitens der Kantone derart ausgestaltet werden, dass - nachdem die einhellige Gerichtspraxis vorschreibt, dass eine inhaltliche und individualisierte Begründung der Verfügung verlangt werden kann - die Beschwerdefrist erst nach Vorliegen der Begründung der Zuschlagsverfügung zu laufen beginnt.


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