Vorlage an den Landrat

3. Von der IVÖB 1 zur IVÖB 2

Die IVÖB 1 vom 25. November 1994 hatte seinerseits zum Ziel, das Government Procurement Agreement ( GPA , SR 0.632.231.422), damals GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen genannt, für alle Kantone koordiniert umzusetzen und gleichzeitig damit zu verhindern, dass der Bund eine ernsthafte Diskussion entfacht, das Beschaffungswesen an sich zu ziehen und somit unter Bundesrecht zu stellen.




3.1. Bilaterales, sektorielles Abkommen mit der EG im Bereich der öffentlichen Beschaffungen


Das bilaterale Abkommen mit der Europäischen Gemeinschaft vom 21. Juni 1999, welches in der Volksabstimmung vom 21. Mai 2000 angenommen wurde und per 1. Juni 2002 in Kraft trat, war zur Zeit der Erarbeitung der IVÖB 1 auf Basis des GATT-Abkommens erst in Verhandlung und hatte noch nicht abschliessend klare Konturen. Das "sektorielle Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens" hat die weitergehende Öffnung der Märkte im Europäischen Wirtschaftsraum zum Ziel und betrifft insbesondere die Sektoren 'Energie', 'Telekommunikation', 'Fernmeldewesen', 'öffentlicher Verkehr' und 'Wasserversorgung'. Dabei geht es bei den Unterstellungskriterien im bilateralen Abkommen darum, ob es sich um eine öffentliche Aufgabe handelt; nicht die Rechtsform ist massgebend. Im Unterschied zum dem GPA ist zudem ein flächendeckender Einbezug der Bezirke und Gemeinden zwingend.


Die Unterstellung der privaten Firmen im Sinne der Sektorregelung gemäss bilateralen, sektoriellen Abkommen mit der EU geschieht ausschliesslich über die IVÖB 2 bzw. subsidär über die Staatsverträge selbst. Im kantonalen Gesetz über öffentliche Beschaffungen und der dazugehörigen Verordnung werden diese richtigerweise nicht erwähnt, fehlt doch einem Kanton die Legitimation darüber zu legiferieren.


Die Schwellenwerte des bilateralen, sektoriellen Abkommens mit der EG, über welches dessen Regeln obligatorisch einzuhalten sind, sehen wie folgt aus:

1) Die Umrechnung der Euro in Fr. erfolgt vom Bund an einem Stichtag und wird erst bei erheblichen Abweichungen angepasst. Insbesondere wird eine Übereinstimmung zu den GATT/WTO-Schwellenwerten, die in SZR definiert sind, gesucht.




3.2. Zusammenarbeit und Überwachung


Das bestehende Konkordat wie auch die revidierte Fassung verpflichten zur Zusammenarbeit mit der Eidgenossenschaft. So wurde bereits 1996 eine gemeinsame Kommission zur Umsetzung und Überwachung der internationalen Verpflichtungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens eingesetzt (Kommission Beschaffungswesen Bund / Kantone "KBBK"). Diese Kommission setzt sich paritätisch aus Bundes- und Kantons-Vertretern zusammen.


Das bilaterale Abkommen (Art. 8) schreibt ausdrücklich die Einsetzung einer unabhängigen Behörde vor, deren Ziel die Sicherstellung der Einhaltung des Abkommens ist. Die KBBK wird die Überwachung der Umsetzung des bilateralen Abkommens wahrnehmen, ergänzend zur Kontrolle, die sie heute bereits ausübt, weil die Schweiz das GPA unterzeichnet hat. Sie wird sich weiterhin paritätisch aus Vertretern des Bundes und der Kantone zusammensetzen, wobei das Präsidium dem Bund und das Vizepräsidium den Kantonen zukommt.


Die KBBK verfügt nur über informelle Kompetenzen und ist nicht befugt, Abkommen über die gegenseitige Amtshilfe abzuschliessen oder internationale Rechtshilfegesuche eigenständig zu bearbeiten. Wenn eine internationale Verpflichtung verletzt wurde, kann die KBBK unabhängig und unter Beachtung der Ausstandsregeln diese Verletzung bei der Behörde anzeigen, welche der gerügten Vergabestelle übergeordnet ist (Aufsichtsbeschwerde, also kein ordentliches Rechtsverfahren).


Die KBBK kann im Übrigen nur dann eine Beschwerde bei der vorgesetzten Amtsstelle einreichen, wenn internationale Vorschriften verletzt worden sind und die Beschwerde von öffentlichem Interesse ist. Bevor sie dies tut, wird sie in der Regel versuchen, mit der Auftraggeberin im Hinblick auf eine künftige Regelung der Situation eine Vereinbarung zu treffen.


Die Rechte und Pflichten der KBBK sind in einem Geschäftsregelement festgehalten. Dieses muss vom Bundesrat und vom Interkantonalen Organ genehmigt werden. Die Sekretariatskosten werden durch das seco (Secrétariat d'Etat a l'économie / Staatssekretariat für Wirtschaft) übernommen. Die Kosten der kantonalen Delegierten übernehmen die Kantone; ausserordentliche Aufwendungen, die gemeinsam beschlossen werden müssen, werden je hälftig finanziert.




3.3. Ausklinkklausel


Das bilaterale Abkommen sieht die Möglichkeit vor, gewisse Auftraggebende (z. B. Betreiber von Telekommunikationsdiensten oder Organisationen, die im Elektrizitätsbereich tätig sind) dem Übereinkommen nicht zu unterstellen, wenn für die betreffenden Sektore echter Wettbewerb herrscht (Art. 3 Absatz 5). In einem solchen Fall besteht kein Bedarf nach staatlicher Regulierung, denn die Auftragsvergabe erfolgt in jedem Fall nach wettbewerbsorientierten, wirtschaftlichen Kriterien.


Weiter kann auch ein Tätigkeitsbereich von der Unterstellung befreit werden, wenn unter den Auftraggeberinnen und Auftraggeber Wettbewerb herrscht. Das ist dann der Fall, wenn die im Übereinkommen abschliessend aufgezählten Bedingungen kumulativ erfüllt sind. Das heisst:


Aufgrund dieser Ausklinkklausel kann das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) mittels beschwerdefähiger Verfügung einen der im ersten Abschnitt erwähnten Tätigkeitsbereiche ganz oder teilweise von der Unterstellung ausnehmen, sofern dort anerkanntermassen der freie Wettbewerb herrscht. Das Verfahren wird im Detail in einer Verordnung des UVEK geregelt.


Beim Nichtunterstellungsverfahren geht es um eine Frage des Wettbewerbsrechtes, das in die Zuständigkeit des Bundes fällt (Art 96 in Verbindung mit 122 BV). Daraus ergibt sich, dass auch die gerichtliche Überprüfung durch bundesrechtliche Verfahren zu regeln ist. Die Kantone haben sodann diesem einheitlichen Nichtunterstellungsverfahren für die ganze Schweiz gestützt auf die klare Rechtslage (Bundeszuständigkeit) zugestimmt, damit die entsprechenden Regeln zur einheitlichen Anwendung gelangen.


Die von der Unterstellung befreiten Auftraggeberinnen und Auftraggeber unterstehen dann nicht mehr dem öffentlichen Beschaffungsrecht, weder dem Bundes noch dem kantonalen bzw. interkantonalen Recht. Dieses Nichtunterstellungssystem gilt indessen nur für die Auftraggebenden, die als Folge des bilateralen Abkommens neu dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt wurden; es gilt jedoch nicht als Generalklausel für alle unterstellten Auftraggebenden. Beispielsweise können nur die privatrechtlichen Unternehmen, die mit der Elektrizitätsversorgung beauftragt sind, von der Unterstellung unter die Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen befreit werden. Für die Gemeinwesen oder die öffentlich-rechtlichen Unternehmen, die im selben Sektor tätig sind, ist das hingegen nicht der Fall, weil sie unter das öffentliche Beschaffungsrecht fallen, das aus dem GPA resultiert. Letzteres sieht in diesem Bereich keine Nichtunterstellungsklausel vor.


Die Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse auf einem bestimmten Markt erfolgt durch die Wettbewerbskommission (WEKO). Die Nichtunterstellung kann von Auftraggebenden oder von der WEKO selbst beantragt werden. Für den kantonalen Bereich ist das Verfahren über das Interkantonale Organ zu eröffnen, das ein Gesuch mit einem Bericht weiterleitet. Das UVEK konsultiert bei den übrigen Verfahren immer und zuerst die Kantone und die betroffenen Wirtschaftskreise und holt die Meinung der WEKO ein, bevor es die Nichtunterstellung eines Bereichs oder Teilbereichs auf dem Wege der Departementverfügung vornimmt.




3.4. Government Procurement Agreement (GPA, SR 0.632.231.422) bzw. GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen


Gegenüber der Situation, welche in der Landratsvorlage 98/78 vom 21. April 1998 eingehend dargestellt wurde, ist keine Veränderung eingetreten. Die Schwellenwerte sind nach wie vor unverändert gültig; der Zweck der koordinierten Umsetzung durch die Kantone auch. Daher wird darauf verzichtet, dies nochmals im Einzelnen darzustellen.


Die Schwellenwerte nach GPA sehen unverändert wie folgt aus:




3.5. Binnenmarktgesetz


Die Umsetzung des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz) überliess man damals im Sinne eines Direktvollzuges den einzelnen Kantonen. Inzwischen ist ein Ringen zwischen den vollziehenden Kantonen und der Eidgenössischen Wettbewerbskommission um Wettbewerb im Sinne des Binnenmarktgesetzes im Gang. Das Binnenmarktgesetz stellt ein Rahmengesetz dar, das grundsätzlich absolut jede öffentliche Beschaffung dem Wettbewerb unterstellt. Nachdem alle Beteiligten erkannt haben, dass dies nicht praktikabel ist, konnte darüber ein Konsens gefunden werden, dass zum Vollzug des Binnenmarktgesetzes einheitliche Schwellenwerte für Kanton und Gemeinden gefunden werden müssen. Die Wettbewerbskommission plädiert für vergleichsweise tiefe Schwellenwerte auf einem Niveau, wie sie der Kanton Basel-Landschaft mit seiner wettbewerbsorientierten Tradition in den 80-er- und 90-iger-Jahren kannte. Die Hauptanliegen des von den Wettbewerbskommission mit Nachdruck vertretenen Binnenmarktgesetzes sind Stärkung von Leistungsfähigkeit, Qualität und Innovationskraft durch transparenten, offenen Wettbewerb. Eine Mehrzahl der Kantone plädiert jedoch für wesentlich höhere Schwellenwerte, welche effektiv einer Deliberalisierung mit Wettbewerbsabbau zu Ungunsten der Beschaffungsstellen bzw. Steuer- und Gebührenzahlern gleichkommt.




3.6. Die Revision der Interkantonalen Vereinbarung über das Beschaffungswesen (IVÖB)


Die bisherige, erste IVÖB hatte den Zweck, primär das GPA (GATT/WTO) in den Kantonen koordiniert durch interkantonales Recht umzusetzen, ohne dass der Bund dabei im Hoheitsgebiet der Kantone gesetzgeberisch tätig wird. Gleichzeitig wollte man sich auch vom Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen abgrenzen, welches ausschliesslich für Bundesverwaltung und Regiebetriebe des Bundes (wie etwa die SBB und die Post) gilt. Mit der IVÖB 2, also der revidierten Version, soll auf dem gleichen Weg des interkantonalen Rechtes zusätzlich die koordinierte Umsetzung sowohl des Binnenmarktgesetzes als auch des sektoriellen bilateralen Abkommens mit der EU sichergestellt werden.


Es wurde bewusst der Weg der Partial-Revision gewählt, weil die IVÖB 1 schliesslich noch nicht sehr alt ist und die allermeisten inhaltlichen Punkte nach wie vor Gültigkeit behalten. Es handelt sich vielmehr um eine Ergänzung der IVÖB 1. Für alle Kantone, die der IVÖB 2 noch nicht beigetreten sind, behält die IVÖB 1 vorerst ihre Gültigkeit und regelt bis zum Beitritt zur IVÖB 2 das "Miteinander" unter all jenen Kantonen.




3.7. Geltungsbereich der Revision


Eine Revision des Konkordats bedarf der Zustimmung von mindestens zwei Kantonen (Art. 21 Abs. 2 IVÖB) und tritt durch Veröffentlichung der Beitritte in der amtlichen Sammlung der Bundesgesetze (SR) in Kraft (Art. 21 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 IVÖB). Weitere Kantone können jederzeit beitreten. Bis zum Juli 2004 haben bereits 15 Kantone der Revision des Konkordates in Form des Beitritts dazu zugestimmt.


Findet die Revision des Konkordates nicht gleichzeitig die Zustimmung aller beteiligten Kantone, bleibt die alte Vereinbarung für die Kantone, die der revidierten Fassung nicht (oder noch nicht) beitreten, weiterhin in Kraft. Das alte und das revidierte Konkordat gelten somit nebeneinander weiter. Dies ist unbedenklich, widersprechen sie sich doch nicht, sondern das revidierte Konkordat stellt eine Ergänzung des bisherigen dar.


Tritt ein Kanton dem revidierten Konkordat bei, ist er sowohl Vertragspartei der alten wie der revidierten Vereinbarung. Im Verhältnis zu den Kantonen, die dem revidierten Konkordat noch nicht beigetreten sind, gilt der Text der bisherigen Vereinbarung, im Verhältnis zu den übrigen Kantone der Text der neuen.


Fortsetzung >>>
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